本刊记者／赵晓秋 见习记者／王会青
朋友圈、摇一摇、红包，让“微信”成为8亿多名手机用户的必备软件。然而，在不少人“不微信，不成活”的日常生活中，一场有关“微信”商标的抢夺战已经上演了4年。
2014年11月，创博科技（山东）有限公司（以下简称创博公司）因“微信”商标归属的争议，与商标评审委员会对簿公堂。创博公司要求撤销商标评审委员会对“微信”商标归属的裁定，并核准自己申请注册的“微信”商标。
2015年3月11日，北京知识产权法院开庭审理该起行政诉讼案件，并当庭作出判决，最终以维护广大微信用户公共利益为由驳回了创博公司的诉讼请求。
创博公司不服此判决，当庭表示上诉。这场知识产权领域的诉争在司法界引起极大争论，点赞和批评声均超出了主审法官的预料。
争抢“微信”
2015年3月11日，一起有关“微信”文字商标注册申请的行政诉讼案在知识产权界引发了“海啸”。
提起微信，公众似乎首先想到的就是腾讯公司。但到目前为止，腾讯公司并未取得“微信”的商标所有权。
2011年1月24日，腾讯公司向中国工商总局商标管理局递交了第9类（计算机硬件和软件）和第38类（电信）的商标申请。但在更早些时的2010年11月12日，来自山东的科技公司——创博公司向商标管理局提交了三件“微信”文字商标注册申请，分别涉及商标分类中的9类、38类和42类（计算机硬件与软件的设计与开发等）。
2011年8月27日，被异议商标经商标管理局初步审定公告。据商标管理局工作人员介绍，在2014年之前，通过公开途径在商标局网站上能查询到的商标申请信息大约滞后实际申请日6个月左右。也就是说，在正常情况下，腾讯公司无从知晓被异议商标的申请情况。创博公司和腾讯公司在互相不知情的情况下开始申请和使用“微信”。
根据《商标法》的相关规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起3个月内为异议期。在此期间内，在先权利人、利害关系人认为申请商标侵犯自身权益的，可以向商标局提出异议；如果申请商标有违反公共利益的情况，任何人都有权提出异议。
“微信”商标对腾讯公司来说至关重要。让人诧异的是，对于创博公司的商标申请，相对于安静的腾讯公司，一位名叫张新河的“江湖侠客”杀将出来，对创博公司的商标申请提出了异议。
从公开的资料来看，人们只知道张新河是一名年轻的个人，他以“微信”商标对社会公共利益和公共秩序产生负面消极影响为由提起异议。这时，距离2011年1月21日腾讯推出微信平台已经过去了10个月。后创博公司发现这位神秘的异议人所委托的代理机构也是腾讯微信首次申请“微信”商标的代理机构。
面对第三人的异议，商标管理局审查后认为，“微信”是腾讯公司推出的一款手机聊天软件，创博公司在第38类通讯服务上申请注册“微信”商标容易使消费者产生误认并导致不良的社会影响，裁定不予核准注册。
创博公司不服上述裁定，向商标评审委员会（以下简称商评委）提出复审申请。商评委经审查后仍然裁定不予核准注册。创博公司不服商评委的裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
2015年3月11日，北京知识产权法院开庭审理了这起“微信”商标异议复审案，并当庭宣判驳回原告的诉讼请求，维持商评委对“微信”商标异议的复审裁定。
其实，在“微信”商标争夺战中，除了创博公司和腾讯公司，还有一名参与者——北京联智昭阳文化传播公司（以下简称联智昭阳）。腾讯公司于2011年1月21日正式推出微信产品。3天后的1月24日，腾讯公司向商标管理局提出商标注册申请。然而，在此之前的1月17日，联智昭阳申请注册“微信”商标，比腾讯公司早了7天。但联智昭阳在取得商标公告的半年前，就因未按规定参加年检而被工商局吊销了营业执照。目前，联智昭阳公司的“微信”商标已经被宣告无效。
此彼“微信”
与联智昭阳较为明显的“抢注”行为不同，知识产权界人士从创博公司的行为中读不出恶意的痕迹。创博公司的母公司创博国际在美国纳斯达克上市。作为创博国际的核心资产，创博公司的主要业务为中国移动运营商的应用平台开发。而且创博公司申请注册“微信”商标时，距离腾讯公司推出微信尚有时日，并且创博公司确实也有自己的“微信”产品。
侯万春是创博公司的法定代表人和创始人。曾作为北京邮电大学访问学者、山东大学研究员以及美国贝尔实验室的客座研究员的他拥有120多项电信应用专利。
2001年，侯万春创建了创博公司，并在2003年推出了全国首家商用彩铃平台。自2009年开始，创博公司推出手机一卡通业务，在手机上集成了门禁、便利店等lC卡的功能，开展了手机生活圈服务。他们还与中国电信合作推广“翼支付客户端”，于2011年8月面向2800万中国电信3G用户开放。
据创博公司委托代理人许国栋介绍，腾讯公司出品的微信，涉嫌侵犯创博公司的一项名为“提供与位置信息相关联的在线黄页电话簿的系统和方法”的技术专利。这项专利是侯万春于2009年5月21日申请的发明，并在2011年7月2日获得专利权。
腾讯微信的某些功能，如“附近的人”、“微信公众账号”等功能，与创博公司的专利相冲突。从时间上来看，腾讯推出微信的时间是在2011年1月21日，比创博公司发明这项技术的时间要晚。
常年在国外的侯万春表示自己并不了解中国市场上的手机软件，而正是在与腾讯公司的商标权大战中，自己才关注腾讯微信软件并发现了它的侵权行为。
许国栋表示，早在还没有腾讯微信出现的2010年，他们就开始做微信业务了。2010年11月，他们向商标管理局提起商标申请。只是创博公司所做的“微信”业务与腾讯的“微信”业务并不相同。
创博公司的微信系统，主要是对手机主叫业务进行服务，如手机上显示来电归属地、主叫方信息等业务，专注于向通信运营商提供技术应用平台，支持他们向客户提供移动支付、移动互联网、物联网、移动增值和云计算等解决方案。
经过一段时间的市场化运行，创博公司意识到，必须将微信注册商标。2011年2月23日，创博公司开发完成了“创博公司微信系统”并于2011年5月3日在中国国家版权局取得了计算机软件著作权登记证书。2011年4月2日，创博公司与北京永通卓越科技有限公司签订了《微信业务在河北移动合作的合同》。
不过，侯万春也遗憾地表示：“我们想进一步市场化的时候，发现腾讯也推出了微信产品，并且很快占据了相关类别手机软件下载排行的第一名，被排到很后面的创博微信根本没人下载。”
尽管创博公司已经放弃了对创博微信的市场化推广，但公司并未放弃对“微信”商标权的拥有。
面对一审败诉，许国栋非常沮丧，明明自己在先申请了“微信”商标，但却未被核准注册，“我们研发并在先申请了‘微信’商标，可业务推广一段时间后许多用户都误认为我们与腾讯公司是一家的，给我们的工作造成很大困扰。最后，我们不得不把这项业务改了名字”。
谈到商标局裁定不予核准注册的理由，许国栋认为，商标局不能以腾讯公司2013年的微信推广情况去否定创博公司2010年的“微信”商标，“如果都这样做，就不用申请商标了，直接拿来做大做强就好了”。面对一审败诉的结果，创博公司似乎咽不下这口气，表示还要继续跟腾讯扛下去。
“腾讯”缺位
根据中国商标网查询结果显示，截至2015年3月21日，累计已有81件“微信”商标注册申请，其中只有33件是腾讯提交注册申请的，另外约占60%的“微信”商标涉及22家公司和13位个人。在这22家公司中，有服装行业、投资行业、互联网行业的，还有个体户性质的“商行”。提交注册的商品类别涉及“糖、水果、饮料、服装、纸盒”等诸多领域。
从注册商标申请状态来看，在81件“微信”商标中，38件“已成功注册（含已转让）”，16件“已无效”，8件处于“异议中”，剩余部分处于注册审核中。而在38件“已成功注册”的商标中，有4件已发生转让。
事实上，在腾讯公司的微信产品正式推出后，比腾讯更早嗅到“微信”商标潜在商机的是个人。2011年1月30日，一名叫“吴吴”的个人在微信1.0测试版发布9天后，提交了38类的“微信”商标注册申请。这已经不是腾讯公司第一次在商标问题上反应迟钝。10年前，腾讯与奇瑞之间的“QQ”商标争议就曾轰动一时。
2003年3月，奇瑞“QQ”轿车在上市两个月前，奇瑞公司向商标管理局申请注册了第3494779号“QQ”商标，指定使用在国际分类第12类中的大客车、电动车辆、小汽车、汽车等商品上。随后，腾讯公司在该商标的初审公告期间提出异议。
面对奇瑞公司的商标攻势，腾讯公司也毫不示弱。虽然尚未涉足汽车制造领域，腾讯公司也在2005年向商标局提交了汽车等商品上“QQ”商标的注册申请。2008年3月，该商标（下称争议商标）被核准注册。
2009年11月，奇瑞公司在法定期限内针对争议商标向商评委提出撤销申请。奇瑞公司认为，腾讯公司明知奇瑞公司拥有“QQ”汽车商标的在先权利，却申请注册争议商标，涉嫌侵权。
一家是家喻户晓的互联网巨头，一家是我国著名自主品牌汽车制造商，两家公司从此开始了争夺“QQ”的11年鏖战，直到北京市高级人民法院判令撤销腾讯公司在汽车等商品上的“QQ”注册商标才算了结。
此外，腾讯微博是腾讯公司的主要业务之一，也因其在商标保护上动手太晚的老毛病影响了相似商标注册。腾讯公司于2011年注册了“腾讯微博”的商标，但在2014年1月才申请相似商标注册。而此时，“微博”商标也被新浪早早地注册成功。后来，如梦初醒的腾讯向商标管理局提出了“微博”商标的注册申请，被驳回。
由此可见，腾讯公司对商标保护的后知后觉使多数“微信”商标被他人抢先注册。在微信业务不断发展壮大后，腾讯公司又被迫四面出击，采取收购、异议等多重手段追回“微信”商标。这种“迟钝”给企业带来的品牌损失或资源浪费，应该是相当惊人的。
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对品牌的被动保护
如果在产品或服务面世初期未能做好自身品牌保护，可以启动以下品牌被动保护手段。
1．关于“异议”。根据《商标法》第33条的规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起3个月内，在先权利人、利害关系人可以向商标局提出异议。即如果你的产品或服务名称被他人率先抢注为商标了，如果发现得早，一定要赶在异议期内尽早提起异议程序。
2．关于“无效”。根据《商标法》第44条的规定，已经注册的商标，如果涉嫌违反商标法禁止注册情形，或者是以欺骗手段、其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。即如果他人抢先注册了与你相关的商标，你未能及时发现或留意到，那么，在该商标被核准注册后，要利用法律赋予的“宣告无效”救济手段，尽早实施自我救济。
3．关于“收购”。如果说你的商标被他人抢先注册了，你的业务也发展壮大了，但你错过了异议期，而且对“宣告无效”没把握或耗费不起时间，那么，就需要尽早委托中间人通过收购的方式，将被他人抢先注册的商标迂回转让到自己名下。
法官心路
判决中的平衡与取舍
针对此案的特殊性，办案法官周丽婷道出其办案心得。以下文字由周丽婷撰写。
微信一案在朋友圈引起的争论是合议庭和我在审理之中与宣判之前没有预料到的。对于裁判者来说，听到多种声音是幸运的，这能促使我们更深入地思考，促成更公平合理的裁决。
“微信”案适用的法律条款是《商标法》第10条第1款第(8)项，这是一个争议了多年的条款，经历了从适用范围较宽到严格限缩适用范围再到适当扩展适用范围的过程。根据该条款，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。
本案的情形可能更极端一些，因为被异议商标的申请人创博科技（山东）有限公司申请注册被异议商标完全出于善意。于是，有观点就质疑：为什么一个普通法人的善意商标注册申请会被认为有不良影响？
我们认为，判断被异议商标是否具有不良影响，考察的并不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意，而是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果。
根据相关报道的记载，截止到2014年11月，微信用户已超8亿。大量的政府机关、银行、学校开通了公共微信平台，并向社会公众提供各种公共服务。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。
在这样的现实情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。这就是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果。
有观点认为，判断被异议商标是否具有不良影响应当审查其申请注册之时的状态，而不能在后形成的利益格局基础上进行评价。
我们认为，对于尚未被核准注册的被异议商标来说，判断其是否具有不良影响，不能仅考虑申请日之时的情况，还应当考虑行政裁决或判决作出之时的情况，因为此时新的公共利益已经形成。如果不考虑这些因素，将会使公共利益受损。就像判断诉争商标是否构成相关商品上的通用名称一样，如果诉争商标在申请注册之时尚未构成通用名称，但在授权之时已经构成通用名称，则该商标不具备可注册性；否则，会对同行业经营者的利益造成损害。
也有观点认为，该案中不予核准被异议商标注册会使《商标法》的“先申请原则”受到动摇。
先申请原则，是指两个或两个以上的商标注册申请人在同一种商品或类似商品上以相同或近似的商标申请注册，受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回。该原则是我国商标注册制度的一般原则。但先申请原则并不能被解读为只要在同一种或类似商品上没有相同或近似的在先商标，本商标就可以获准注册。除申请的先后之外，商标的核准注册与否还受到多种其他因素的影响，如本案所涉及的公共利益和已经形成的稳定市场秩序、相关标志已经构成相关商品的通用名称等。
因此，不予核准被异议商标注册与先申请原则并没有本质矛盾。由于被异议商标申请注册没有恶意，但被异议商标核准注册会影响不特定多数公众的利益，我们最终只能在被异议商标申请人的利益与不特定多数公众的利益之间进行平衡和取舍。
作为裁判者，我在面对一起案件时，往往会在裁判思路上经历“正向推导+反向论证”或“反向推导+正向论证”的过程。面对疑难复杂案件，有时我会交叉反复论证。本案中，正是通过反复的推导和论证，最终我们认为被告认定被异议商标申请注册构成《商标法》第10条第1款第(8)项所禁止的情形并无不当，应当予以维持。
