邵琛霞
（南京审计学院法学院，江苏南京211815）
摘要：十八届三中全会提出生态文明建设需要建立生态补偿制度，用制度保护生态环境。工业化。城市化进程的不断加快使湿地生态不断退化，湿地占用补偿提上日程。《湿地保护管理规定》首次确立了工程占用补偿制度，但未涉及具体的占用补偿实现机制。美国湿地占用付费补偿制度是通过各种湿地生态价值评估方法，借助湿地预付信用这样的量化单位，使湿地开发者付费给即将开展的湿地保护项目，实现了湿地的动态保护，协调了经济发展和生态保护的冲突。生态付费制度缓解了美国湿地流失的速度，实现了湿地面积的动态平衡。美国的经验对我国中央和地方设计湿地占用补偿的具体实现机制有参考意义。
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关键词 ：湿地保护；占用补偿；生态付费；立法；启示
中图分类号：DF969 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)03-0074-08
经济发展和环境破坏使湿地生态不断退化，湿地面积不断减少，已成为可持续发展面临的紧迫生态问题。30年来，我国湿地自然保护区内天然湿地面积总体呈下降趋势，除此以外，自然保护区、湿地公园以外的湿地无法得到有效保护。十八届三中全会明确提出，建设生态文明，需要扩大湿地面积，保护生物多样性，必须用制度保护生态环境，建立体现生态价值的生态补偿制度。2013年3月国家林业局通过的《湿地保护管理规定》明确提出了湿地占用补偿要求，但没有涉及如何实现占用补偿。我国现有的地方湿地法规中，对湿地占用补偿的实现机制有不同设计：一是直接以湿地补偿湿地，如《广东省湿地保护条例》第18条规定，“按照占补平衡的原则，在湿地保护有关部门指定的地点恢复同等面积和功能的湿地”。二是收取湿地的占用补偿费用，如《甘肃省湿地保护条例》第15条规定，“经批准征用、占用的，由征用、占用单位或个人缴纳征占用补偿费”。三是自行补偿湿地行为和给付费用二选其一，如《北京市湿地保护条例》第27条规定，建设单位“按照湿地恢复建设方案在指定地点补建不少于占用面积并具备相应功能的湿地”，也可以委托湿地保护部门组织专业单位“在指定地点补建不少于占用面积并具备相应功能的湿地，费用由建设单位承担”。四是既要给付费用同时也实施补偿行为，如《苏州市湿地保护条例》第23条规定，“征收、征用或者占用湿地的，应当依照法律、法规的规定缴纳补偿费用，并根据农林行政主管部门审核同意的湿地保护方案，开展湿地恢复、保护工作”。可见，我国湿地占用补偿法律实践刚刚起步，地方差异巨大，缺乏经验，目前的成效无法预测。为此，借鉴国外实践经验、研究探讨湿地占用补偿实现机制非常必要。
美国在应对湿地流失实践中进行了许多制度创新，湿地占用付费补偿制度是其重要经验。在美国土地私有制背景下，联邦所有的湿地一般以自然保护区、国家公园或者其他形式予以保护。私人所有的湿地在开发过程中根据美国宪法的商务条款和1972年《清洁水法》第404条的规定，转化湿地用途会受到限制，必须对因土地用途转化丧失的湿地生态功能予以补偿才能获得开发许可。经过30多年的发展，现已确立了湿地占用补偿三种机制：湿地银行购买制是首选机制，付费替代制其次，开发者负责制最次。湿地银行购买制是政府主导下的市场交易机制，我国现阶段还不具备相应条件，本文以付费替代制为例，对湿地占用付费补偿开展实证研究，为我国各地的湿地占用补偿实践提供参考。
一、美国湿地占用付费补偿制度的发展过程
早期的开发者承担的湿地占用补偿责任都是由开发者负责实施的就地湿地补偿。在上世纪80年代早期，美国湿地的主要管理部门陆军工程兵团开始批准开发者以付费的方式替代须自行实施的就地湿地补偿行为。不过这些许可主要是基于个案的一些特殊情形，不具有普遍性。随着80年代湿地无净损、超越零净损的湿地保护政策的确立，法律制度不断跟进。1990年，为了应对不断涌现的湿地占用补偿实践需求，陆军部和环境保护署共同签署了一份备忘录，允许在就地补偿、同类补偿不可行的情况下以异地异类的方式补偿湿地损害。这样的规定为付费补偿受损湿地的行为敞开了大门。1995年，在《建立、使用和运作湿地补偿银行导则》中，首次承认了付费补偿存在的合法性。2000年，由美国陆军工程兵团联合多个部分颁布了《联邦替代费补偿安排导则》，明确了湿地保护生态付费补偿的具体运作方式。有了明确的法律指引，湿地付费补偿发展迅速。数据显示，至2005年，美国近一半的州开展了付费补偿湿地项目。2008年，陆军工程兵团和环境保护署为提高湿地补偿的质量和成功率，在对过去的各种补偿规则进行整合的基础上，联合颁布了《水域资源损害补偿最终规则》，进一步肯定了实践中广泛开展的三种生态补偿手段：开发者负责制、湿地银行购买制和付费替代制，并完善了它们的运作过程。2008年以来，替代费项目的发展提供了许多高质量的湿地补偿项目，增加了湿地面积，恢复和提升了许多湿地的生态功能。湿地占用付费补偿制度因其灵活、专业的特点备受联邦政府的推介。
二、美国湿地占用付费补偿机制的主要内容
（一）湿地占用付费补偿的前提
美国湿地占用付费补偿是一种基于市场的使湿地的破坏者承担湿地生态修复成本的生态补偿机制。开发者因其对湿地的生态损害行为，必须向第三方机构交付一笔费用，此费用由第三方机构使用，通过新建新的湿地、或恢复受损的湿地、或强化现有湿地的某些功能或特别保存现有的湿地等方式，以修复的湿地替代受损湿地丧失的生态价值和功能。开发者交付的费用称为替代费(in-lieu fee)，第三方机构实施的湿地保护项目称为湿地替代费项目，其所修复的湿地将永久性的予以保护。
替代费设立的目的是对难以避免的湿地损害所丧失的生态价值和功能提供一种替代选择，实现湿地资源在全美范围内的动态平衡。其所替代的一定是无法避免，也采取了可行的合理措施最大化的减小了负面影响的湿地损害，采取这些避免、减小的措施是授予开发许可的前提条件。此外，一般情况下，在不存在湿地银行出售湿地的地域，才适用付费补偿①。这主要是因为付费补偿是一种收取费用后再修复湿地的行为，在补偿时间上晚于湿地受到的实际损害，在一定时间段里造成了湿地的实际损失。
（二）相关主体和项目设立过程
许可部门是批准开发行为的政府部门，一般情况下是陆军工程兵团，也可能因湿地权属的不同由其他部门审批。许可部门决定开发者履行湿地损害生态补偿义务的方式，也对湿地替代费项目的申请、设立、营建和长期管理等行为实施监管。在替代费项目实施过程中，还会受到联合评估小组的监督。联合评估小组是陆军工程兵团在其各个分区都设立的一个机构。因湿地涉及多种自然资源要素，需要政府各个部门的合作协调，与湿地保护有关的各个政府部门代表组成了联合评估小组，辅助兵团的工作，协助对替代费项目的建设、运作予以监督。
开发人亦是付费人是申请开发许可，必须履行湿地生态补偿义务的主体。若开发者以付费方式补偿生态损害，在给付费用后，即视为履行了补偿义务，可获许可从事开发行为。
替代费项目建设人即第三方机构，一般是政府部门或者非盈利的自然资源管理机构。实践中替代费项目的营建主体有非盈利的保护组织、土地信托机构、州政府自然资源部门、州政府渔业和野生生物部门、地方政府或地方政府部门、大学研究机构等。除了政府的或非盈利的自然资源管理实体外，私人实体不能从事替代费项目。对私人的限制，主要是因为替代费项目自身的特点，其是湿地损害后的事后补偿，在积聚一定费用后才开始具体的湿地生态补偿规划的设计，不适合由追求利润的商业主体来实施。2008最终规则背景材料中解释了缘由，希望项目的运作是为了公众的利益，而不是投资者的投资需求，非盈利组织能够把自然资源的保护作为首要的目的。当然，多元化筹集湿地保护资金是世界趋势，吸引私人实体投资湿地保护更多体现在湿地银行手段中。
总的来看，替代费项目的设立通常是这样一个流程。项目申请人向许可部门提出申请，经公众审查和评议后，提交包括湿地损害补偿规划框架等内容的替代费补偿文书草案，在经过联合评估小组审核后，由许可部门最后批准，项目申请人与许可部门签署湿地替代费补偿文书。文书是实现补偿过程中必须遵守的法律文件，规定了项目建立、运行和管理的具体要求，特别是项目可以出售给开发者的湿地额度（开发者的付费额度）以及项目建设人的有关责任。文书特别强调湿地替代费补偿规划框架等内容，补偿规划框架对于替代费项目极为重要，合理规划能够减少项目事后补偿的风险和不确定性，有助于补偿项目的成功。实践中的经验教训使得联邦政府对规划框架的要求不断提高，现在，规划框架应当就是替代费项目所服务区域的一个流域规划。在替代费项目批准后，其可以收取开发人的湿地占用补偿费用。
（三）相关费用的评估、给付和使用
每个湿地替代费项目都有其地理服务区域。只有在湿地替代费项目地理服务区域内的湿地损害，开发者才能向此项目支付费用。这种地理限制主要是尽可能减小湿地异地补偿所带来的环境不公平问题。规划框架必须载明地理服务区域，通常以州的行政区划为限，依据水系的流域特征来划分，以肯塔基州北肯塔基大学湿地替代费项目为例，其项目建设人是北肯塔基大学，其与Louisville区美国陆军工程兵团签订协议，成立了湿地替代费项目，地理服务区域是9个北肯塔基郡，接受这个区域内开发行为导致的湿地损害费用给付。
评估所需费用是最重要和棘手的问题。占用的湿地和付费后予以修复的湿地位于不同的地理区域，很可能具有不同地理特征或生态功能，必须有相同的评估标准才可能实现补偿占用湿地的生态价值和功能。湿地信用(credit)用来做衡量标准，一般是因恢复受损的湿地、新建新的湿地、强化现有湿地的某些功能或者特别保存现有的湿地后，在湿地面积和生态功能方面确定湿地净增值的计量单位，由许可部门根据客观标准确定，一般包括恢复原有湿地功能、增加动植物群落数量和栖息地数量、湿地的特殊类型所具有的特别价值或湿地的质量高低等情形。这种评估依据的是客观的湿地生态评估技术，不同政府部门和不同州都有自己的湿地功能评估方法，鉴于评估湿地的生态价值和功能非常复杂，实践通常以湿地面积作为较为简单的评估单位。替代费项目收取费用时，湿地尚未营建，其所出售的信用称为预付信用(advance credit)，具体的额度由许可部门咨询联合评估小组意见后决定，一般确定数额的多少会考虑如下因素：补偿规划框架、地理服务区域的大小等。替代费项目确定预付信用数额即项目的整体费用，主要是为了防止无限期的积蓄或者收费行为，这样将无法保障替代费项目及时完成。一旦预付信用数额即项目的整体费用确定，许可部门将根据实际情形，要求开发者从项目中购买所需的湿地预付信用数。由于是事后补偿，一般将依据湿地补偿存在的风险程度要求较高的补偿比率，确保项目能够替代受损湿地的生态功能。实践中，不同替代费项目的补偿比率各不相同，预付信用的具体价格也是由项目建设人根据建设成本自行决定。费用的估算包括土地获取的成本，项目的规划、建设、管理和维护成本以及风险防范成本等，实践中每英亩从几千美元到十几万美元不等，平均为几万美元左右。
确定了替代费项目可售的湿地信用数额和价格，在指定银行设立项目帐户以后，开发者可以购买预付信用，向替代费项目支付补偿占用湿地所需要的费用。费用支付后，开发者视为履行了湿地补偿的义务，项目建设人承担起相应的责任。替代费项目的资金主要来源于开发者的付费，但也有少部分来源于其他途径，联邦基金、州政府拨款、私人捐款等都是实践中替代费项目资金的来源。
预付信用全部出售后，项目建设人开始运用项目资金确定湿地补偿的具体地点、制定湿地补偿规划，通过新建新的湿地、或恢复受损的湿地、或强化现有湿地的某些功能或特别保存现有的湿地，实现替代开发者履行湿地生态补偿的法律义务。若项目在建设过程中不符合湿地文书的要求，许可部门会暂停湿地信用出售，或减少湿地信用，或使用金融保证金，或终止湿地文书的履行。考虑到客观实际的需要，法律允许湿地恢复项目的小部分资金用于行政开支，不过这种行政用途开支，许多项目都设定了比例要求。
湿地替代费项目建设完毕，湿地应当能够自我维系并且永久的予以保护。不过，确保湿地的可持续性发展仍然需要长期的管理和维护措施，维持湿地水源结构、确保不改变湿地用途以及控制外来物种入侵等是非常必要的。实践中，一半以上的湿地替代费项目明确要求补偿地点应当永久保存，很多还规定了保护补偿地点的机制。一般情况下，项目建设人负责湿地的长期管理和维护，也可由许可部门批准在具备长期资金保障机制下，将长期管理的责任转移给土地管理实体，如政府部门、非政府组织或者私人土地管理者。
三、美国湿地占用付费补偿机制的实施效果
（一）湿地占用付费补偿机制的正效果
就湿地占用付费补偿理念来看，向湿地保护的替代费项目付费承认了湿地生态功能的价值。对湿地生态价值和功能的损害通过补偿，使全美的湿地保持动态的平衡，使湿地总量和功能维持在相同甚至更高的水平。补偿一定程度上平衡了经济利益和环境利益间的冲突，给发展创造了一定的弹性空间。付费行为使开发者承担起相应的责任，一方面提高了湿地的使用成本，一定程度限制了对湿地资源的过度利用，另一方面也是湿地保护的资金来源，付费补偿拓展了国家财政以外的湿地保护资金来源途径。
就付费让第三方机构实施湿地恢复的效果来看，美国的研究表明，大多数替代费项目的湿地恢复是成功的。实践表明，政府的或者非盈利的自然资源管理实体这样的实施主体一般都把环境保护作为其首要的目的，并且在资源管理方面比较有经验，具有专业的技术条件，能够承担长期管理湿地的责任，可以充分的事前规划，更认真的考虑流域的需要，通过集中流域的主要需求、以流域为基础确定合适的补偿地点以及补偿方式，确保湿地能够长期保持稳定，利于地区整个生态系统，能够很好的实现生态和社会效益。替代费补偿规划框架具有详细的环境、生态科学技术分析，目标实现有层级的安排，补偿项目可以整合为一块较大区域的湿地，很能适应地方的需求。
与就地同类补偿相比，替代费项目更具优势。美国政府的早期湿地占用补偿政策偏向就地补偿、同类补偿，一个重要原因是这种补偿方式似乎可以更好的替代受损害湿地所丧失的生态功能，然而，实践证明，大部分开发者自行补偿湿地是失败的。现在，联邦政府更倾向于运用流域分析法，选择最合适的补偿机制实现地区水域生态系统功能的最优化。湿地是水体和陆地的连接，一般总是处于一个大的水系当中，从整个生态系统来看，这种注重流域整体功能的保护比过去单一的保护某个具体地点的水域功能对生态环境要更为有益，替代费项目契合了这些要求。
（二）湿地占用付费补偿机制的负效果
替代费项目的运作中也暴露出一些问题。由于其是湿地损害后的异地恢复行为，损害和补偿之间有很长的时间间隔，时间上的滞后性客观上还是造成了湿地功能的流失。替代费项目接受费用时，补偿湿地的具体位置还未确定，具体实施中项目的建设和湿地的长期管理往往资金估计不够准确，这种估算的偏离易造成对受损湿地补偿的不足。此外，替代费项目这种异地补偿方式能否真正替代受损湿地丧失的生态价值和功能以及是否符合环境公平价值理念等一直都是有争议的问题。尽管存在各种问题，客观事实是替代费项目确实提供了一批高质量的湿地，在恢复湿地上发挥了积极作用。
四、美国实践对我国湿地占用付费补偿机制的启示
湿地占用付费补偿制度对保护美国湿地生态系统起到了非常重要的作用，相比之下，我国湿地立法存在很大差距。2013年国家林业总局出台了《湿地保护管理规定》，是我国湿地保护的中央专门立法，首次确立了湿地占用补偿制度，“确需征收或者长期占用的，用地单位应当依法办理相关手续，并给予补偿”。但立法级别低、过于原则化的规定不利于湿地占用补偿的有效施行。湿地地方立法虽然活跃，但突破性的亮点并不多见。在现有的省级湿地立法中，仅有甘肃、广东、江西、北京等明确提出了湿地占用补偿要求。实践中，对湿地占用补偿的法律需求不仅存在，而且非常迫切。现阶段我国经济快速发展进程中，各种重大工程项目建设不断推进，铁路规划的“四纵四横”、高速公路的修建等都会造成湿地的零碎化，对湿地生态环境带来巨大影响。美国较为成功的付费补偿机制对于我国湿地占用付费补偿的启示有如下几点。
（一）湿地占用补偿的前提条件和适用范围
美国湿地付费补偿实施的前提是必须遵循了避免、减小的程序，即开发行为对湿地的损害一定是无法避免，也采取了所有可行的合理措施最大化的减小了负面影响，在此前提下付费补偿湿地损害，履行了补偿义务才获得开发许可。这种避免、减小、补偿的理念在美国《国家环境政策法》中就有体现，防止开发行为对环境的肆意侵害，我国湿地占用补偿制度应吸收这样的理念，避免付费补偿行为沦为建设开发行为的利用工具。
美国湿地占用补偿义务对占用的湿地来说，是不考虑占用湿地的等级的，即所有湿地的用途转化都需补偿。我国的湿地占用补偿对占用湿地的范围规定不尽相同。广东省的占用补偿前提是“重点湿地”，甘肃、江西未有限定，北京是8公顷以上的湿地。从我国湿地保护的现状来看，一般情况下，重点湿地都以保护区或湿地公园的形式予以保护，除此以外的其他湿地保护手段有限。如果占用补偿仅仅局限于这部分重点湿地，其作用极为有限，亟需保护的一般湿地得不到有效保护。而占用一般湿地也可能对生态产生巨大影响，以上海浦东国际机场建设为例，其东移修建在潮滩上，虽然占用的并非重点湿地，但由于地理位置特殊，影响了长江河口的湿地生态环境。通过在九段沙岛实施生态工程，补偿了占用湿地而丧失的生态功能。实践证明，补偿应适用于所有被占用湿地才能起到应有的生态补偿的作用。2013年的《湿地保护管理规定》对占用湿地类型并无限制，是一个很好的方向。
（二）承担湿地占用补偿责任与湿地恢复项目相结合
不同于我国湿地占用费用由政府主管部门收取，美国湿地占用付费补偿是以湿地恢复项目形式使湿地占用补偿付费有的放矢，费用的给付是以各个地方独立的湿地恢复项目的实际成本来确定的，费用的给付有明确的靶向性，避免了只收费不补偿或者拖延补偿，其有四个明显优点。一是收取补偿费用的主体非常明确。湿地恢复项目建设人收取费用，用以将来湿地恢复项目。建设人无须拥有湿地所有权，只要通过有关协议确保湿地用途不被改变即可。我国地方实践中已出现一些案例为这种项目制提供了基础，山东省微山县政府租用农村集体土地，在农村集体土地上投资建成人工湿地，以净化水质，鼓励农民种芦苇、莲藕等，每亩收入和粮食种植差别不大，受到农民欢迎。二是收取补偿费用的标准非常客观。湿地占用补偿费用的收取是根据湿地恢复项目的规划框架，依据生态修复技术手段估算恢复成本而得，不同的项目的费用都不相同，既有原则性也有灵活性。三是整个湿地恢复补偿项目过程非常透明。我国湿地占用补偿过程中，主管部门常常既是裁判员也是运动员，既负责收费也负责湿地恢复项目，湿地恢复项目的经费使用不够透明。美国湿地恢复项目建设人是政府主管部门、付费人之外的第三方，其恢复项目的批准、建设过程、经费使用都受到了政府部门的监管，主管部门只要做好裁判员即可。四是承担湿地占用补偿责任成为地区水域资源生态恢复规划的一个组成部分。按照我国“十二五”规划，湿地的退化修复和综合治理是重要内容，“十二五”整个规划是129个亿，其中中央是55个亿，其他属于地方配套。美国湿地占用补偿付费经验表明将湿地占用补偿付费用于湿地恢复项目是可行的，地方可以通过此渠道筹措资金用于湿地恢复，也将湿地占用补偿责任的承担与国家和地方的湿地恢复规划结合起来，使规划的设计更为合理和科学。
此外，美国经验表明，付费补偿优于个案自行补偿的效果。美国收取替代费的主体是已然明确、到位的，费用的使用也是清晰有具体指向的，项目明确规划又不失灵活性，所以法律规定其优于开发者负责制。但即便如此，由于湿地补偿涉及复杂的生态环境问题，每个个案都有自身特点，付费补偿项目虽然提供了高质量的湿地恢复项目，但它也只是美国存在的多种湿地占用补偿机制之一。我国湿地占用补偿制度的实现机制也应适应地区差异性的需求，在具体实施时结合项目具体情况，在法律层面上付费补偿或者开发者负责制不做强制性规定为宜。在具体的补偿数量上，美国的付费制度根据补偿风险大小有补偿比率要求，我国现有立法只有广东做了明确要求“同等面积和功能”，考虑到补偿有失败的风险，以及保持湿地生态系统的整体平衡，补偿湿地的数量应该比占用湿地只多不少。
（三）多元主体参与和协作实现整个湿地补偿过程
美国湿地占用付费补偿项目的运作过程中，呈现出多部门合作、多主体参与的特征。首先，政府部门合作建立协商机制监管整个湿地占用付费补偿过程。除了主管部门以外，由多个政府部门代表组成的联合评估小组从始至终参与整个过程，涉及到许可申请、签发、付费、长期监管各个环节，还包括征求公众意见、土地所有权人自愿参与等内容。其次，湿地占用付费补偿项目设计使非营利性组织成为湿地恢复的重要参与主体。收取补偿费的项目建设人除了政府部门外，非营利性组织是重要组成部分，这些组织的非营利性性质、目标、资金、技术手段等具有天然优势，在自然资源保护方面发挥了特别作用，如著名的大自然保护协会就是多个湿地替代费项目的建设人。我国实践中，补偿制度设计需要体现出生态资源问题的特点，确保多主体合作共同参与实现保护目标。在湿地占用补偿过程中，林业、渔业、水利、农业、环保等部门以及占用行为行业主管部门需要开展广泛合作，所以需建立必要的综合协调协商机制，才能有效实现补偿目的。同时，占用补偿制度的设计应体现当代生态保护的特点，多利用经济手段，多创造公众参与空间，“建立国家、地方和社会各界共同参与的多层次、多渠道湿地保护投入机制，充分发挥各方力量加快湿地保护步伐”。
