摘要随着知识产权保护意识的日益高涨，商标越来越明显带来的各种经济价值使得商标权与在先权利两者间的矛盾层出不穷，因此，合理防范和有效解决商标权人与在先权利人之间的权利与义务以及有效平衡两者间冲突成了知识产权立法、执法与司法层面的一个最必要现实的焦点问题。本文通过对我国相关法律制度的分析，提出了关于我国在先权利的完善路径，使其从立法上对商标權人和在先权利人两者间的利益及其矛盾得到合法和合理解决，真正实现法律的价值目标。
关键词在先权利保护条款限制条款
作者简介：唐玲，南京工业大学法学院法学理论专业2015级硕士，研究方向：法学理论。
中图分类号：D923.4文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.011
一、对在先权利概念的界定
概念是事物最根本的特征及要求，它是对事物本质的集中概括，笔者认为应先对事物的特征进行探索、分析并总结，最后通过这些来明确界定其概念。
相比较于在后注册的商标，在先权利早于注册商标权出现，并以此来确定该权利的优先地位，这是在先权利的第一特点。在如何确定时间顺序的界限上，大多国外的商标法规定是以“商标申请日”作为界定时间先后顺序的临界点，而我国多数学者支持注册之日前产生的权利为在先权利的观点，这是以“商标注册日”来划定时间点的。考虑到由于权利需要申请、审核外，还要通过异议、注册以及登记等各种复杂的程序，再加上现实中申请早注册晚的情况经常发生，这样的话，以注册公布之日来作为时间的基准点，明确权利先后的产生便有失其公平合理所在。笔者认为将权利产生先后顺序的临界点定为“商标的申请日”更为合理，即注册申请之时为在先权利产生之时。
二、商标法对在先权利的保护规定及缺陷
我国《商标法》的在先权利保护条款有第9、13、15、16条等共九个条文，根据这九个法条可以看出我国对商标法上在先权利的保护方式大体包括三种：禁止使用、不予注册、撤销已注册的商标。禁止使用或不予注册的相关商标条款与《巴黎公约》及《TRIPS协议》相关条款一致外，还包括：同他人在同一商品及服务或相似商品或服务上已经注册的；他人已使用且具相当影响力的商标却被恶意抢先注册的；商标侵犯他人当前所拥有的在先权利的。
相比外国立法规定而言，我国商标法虽已对在先权利设有相关的保护规定，但其是有限的、不全面的，我国的在先权利保护规定仍需健全，并待完善，主要涵盖下列七项：第一，在国外，不得侵犯他人在先权利已被许多国家通过法条的形式对其进行清晰界定，并且对其在先权利范围详细列出，而与他人在先权相矛盾的标记没有被我国商标法清楚地纳入到其禁用条款和禁止注册条款中，这种详细而全面具体的立法模式值得学习。第二，根据我国《商标法》第32条规定，可以看出该条内容只是禁止他人的恶意抢注行为，而对善意注册的一样或相近的商标、有一定声誉的未注册商标则不得使用，因此对已经建立了一定市场信誉的在先使用商标而言是不合理的。第三，主体上，当商标注册申请人为两个或两个以上，以同样或相近的商标在同一或相似商品上申请注册的，按照申请在先，一经审核并公布，则应对他人申请进行驳回拒绝。第四，时间上，申请注册的商标如果在相同时间，按照使用的先后顺序，一旦审核并公布，他人申请同样也被驳回、拒绝，由此来维护先使用人的权利。第五，我国《商标法》第33、34条通过异议程序来保护商标权人的在先权利，对侵犯在先权利的商标不予注册。第六，他人与在先注册的商标所有人在相同或类似商品之间的争议，我国《商标法》第45条通过对注册商标争议处理程序的规定来保护在先注册并使用的商标权利。第七，若经过异议程序和争议处理程序后，在先权利人仍有异议，可以通过司法终审程序向人民法院提起诉讼并作出最终裁判来保护自身的合法权利。
因此，充分合理的维护在先权利人的正当权利，有效平衡商标权人与在先权利人两者间的权益及其冲突，这都依赖于在先使用权制度的建立。
三、商标法对在先权利的限制规定及缺陷
我国《商标法》关于在先权利限制的法条只有一条：第45条，有关在先权利的时效限制的内容。通过对此条款的认知，可以了解到我国商标法规定了在先权利5年的时效限制，满足了《巴黎公约》的相关规定，但对比其它国家的相关规定，我国的立法规定仍存在遗漏、不足的地方，需要进一步对其进行修改、完善。关于在先权利规定的缺陷大体包括下列三个方面：
其一，忽视了在先权利人的主观态度。如前文所述相关内容，受5年时效限制的主体限于虽明确知道自己的权利受到损害而无合理原因向法院提起诉讼，然而主观上具有过错的在先权利人，因此对在先权利人未知晓自己权益受到损害或者没有察觉到这种情况的，应从其知晓或应当知晓自己权益受到损害之日起计算其时效。否则，无论知道或不知道其自身权利受到侵犯，5年后其撤销请求权消灭，这是自商标注册之日起开始计算的，显然主观上没有过错的在先权利人在这方面是欠缺公平待遇的。
其二，权利丧失制度的缺失。根据《商标法》第45条规定，在先权利人在商标注册之日5年后仍然能够向人民法院寻求救济来维护其合法权益，但其没有通过请求商标评审委员会撤销该注册商标的资格。一个已明确的商标事实在5年内已被消费者所接受，如果撤销注册商标保护的话，对在先权利人的保护则会与公共利益的保护相违背，法国等国家均在立法中强调了如果在时效超过了五年这样的情况下，撤销、无效等有关请求则不能由权利人提出，这样的商标既避免了司法与行政间的矛盾与不平衡，又真正做到让商标不被人所争议，有利于维护社会秩序，值得我国借鉴。
其三，时效除外条款的不足。根据《商标法》第45条的规定，对恶意注册的、驰名商标所有人不受5年的时效限制，而对于驰名商标的认定又有严格的条件限定。该条款内容实际上缩小了对在先权利人的保护范围，因为对于其他在先权利人而言，超过五年则不能提起撤销请求，而无论其有没有受到恶意抢注行为的侵犯，这样的情况之下法律就不能有效公平地对在先权利人的正当权利进行维护。先通过恶意抢注，即使商标侵权，只要在先权利人五年内未提相关撤销请求，超过五年便成为不可争议的商标，这就是一些恶意的商标注册人为了获得巨额利益而实施的“搭便车”行为，让他们有机可乘，有空可钻，这样除了导致对恶意注册的商标权人制裁过轻外，同时无法保障被侵权的在先权利人的合法权益，借鉴国外商标立法，规定“恶意注册除外”之类的除外条款，即所有无主观过错的在先权利人对恶意注册商标均可随时主张其合法权利。
四、对商标法在先权利的立法完善
结合我国商标在先权利制度存在的不足之处，通过借鉴其他国家的相关立法规定，如何進一步对我国在先权利的相关条款的建立健全及完善提出了自己的一些初步构想。
从我国《商标法》第31条可以看出，申请商标注册时，他人现有在先权利不得被损害，他人已使用且有相当影响的商标不得被以不正当手段抢先注册，但该条中“在先权利”的范围并没有被明确列举出来，这就导致在商标注册中他人在先权利十分容易被侵犯，因此，商标法中有必要对在先权利的概念及其范围作出清晰的界定，笔者认为在先权利可以分为以下几种权利，但必须对其采取一定的限制措施，以避免在先权利范围的扩大。1.与商标有关的在先权利：（1）在先注册商标权；（2）被代人的未注册商标权；（3）一定影响未注册商标权，例如，石家庄市福兰德公司抢注一系列涉及许多著名公司的商标如“PDA”、“ORACLE”、“小秘书”、“联通”等引起的商标权争议案在全国引起了很大的反响。（4）驰名商标权。2.其商业标志权：（1）知名商号权；（2）知名商品的特有名称、包装及装潢权；（3）地理标志权，如“梅家坞”一案，杭州某公司生产的茶叶被消费者误认为是梅家坞村的产品，应撤销该注册商标，即地理标志权可成为对抗恶意注册商标权的一种在先权利；（4）知名域名权；（5）特殊标志权。3.其它知识产权：（1）著作权；（2）外观设计专利权。4.人身权：（1）姓名权；（2）肖像权。5.其它。
增加在先使用权的相关规定。当在先权利已不能再被援用来反对在后注册商标时，该商标权人无权反对在先权利人善意的、在原效力范围内继续行使其合法权利。为防止混淆在先权利人与同自己相关业务两者之间的商品或服务，该注册商标权人可要求添加一定的标示。增加该条规定是为了保护已拥有相当市场信誉的在先权利人在注册商标的法律效力不可争议后继续享有的使用权益，是为平衡在后商标权人与已拥有一定信誉的在先权利人之间利益的需要。
合理限制条款。对现有《商标法》第45条第3款时效限制条款作如下修改，大致含义为：若在先权利人对一个在后注册商标已经连续使用五年采取默许的态度，在其明知或应知的情形之下，而后在先权利人若想以其在先权利被侵犯作为理由请求商标评审委员会撤销此注册商标或请求法院宣告其无效的，均可被拒绝，不予受理。在后注册商标权人仍可在其注册的商品或服务范围内继续使用其相应的权利，在后商标出于恶意申请的除外。
域名或网站名称的保护。当今社会是互联网迅速发展的时代，“网店”也迅速发展起来，当网站被当作经营场所用来购买商品或服务的导向时，这时候就涉及到其商号商标问题，而这种情况下的网站名称起到的实际作用也就是商标的作用，也相当于该场所的商号。当网站名称或域名被侵犯甚至恶意滥用的情况下，应当有明确的法律规定对其被侵害的权利予以维护，目前已有相关网站名称的注册办法在我国些许城市出台，但仍不能确定此注册能否对抗他人的商标注册。目前还没有一个国家正式立法将域名列入商标在先权利范围中去，我国可以尝试做第一人，互联网的安全、健康有序的发展足以突显国家的繁荣与进步。
特殊标志的保护。类似于2008年我国在北京举办的奥运会，这种全国性、国际性的体育、文化及其他相关活动中所使用的文字、图形或者其组合的字样等标记，这些标记一经注册即获得不被他人使用或再次被注册或侵犯的独占性使用权。类似这样的标志还有奥林匹克标志，经权利人申请备案并公布后，即享有专用权，他人未经许可不得使用，与奥林匹克这样的标志或其组合而成的标志相同或类似也不得再被作为商标进行注册，否则构成侵权。
五、结语
在先权与商标权是既平等又相互独立的两个权利，保护好权利人的合法权益是法治社会的基本要求，如何从立法上减少商标权人与在先权利人之间的冲突及合理有效平衡两者间的权利与利益，成为解决问题的关键。因此，有必要结合我国立法现状，对尚有不足的在先权利保护制度和限制制度做出必要合理的修改和完善。
作者：唐玲
