摘要：针对当前学界以婚姻法之属于民法、私法，作为婚姻法适用私法自治原则根据的现象，运用比较的历史的方法，在对婚姻法在中外法律体系中地位的历史变迁及其特征进行考察后，认为，婚姻法在理论上以及立法上是否归属于民法，与婚姻法是否贯彻意思自治原则不存在必然的联系，并进一步厘清了私法、民法以及私法自治等基本概念和提法，提出，婚姻法之回归民法，在考证清楚其理论源流权衡利弊之前应该缓行。
关键词：婚姻法；法律体系；私法；部门法；历史变迁；
一、引言
婚姻家庭法①在法律体系中的地位问题，在新中国法学学术史上经历了从独立部门法观点到隶属于民法观点的过程。新中国建立之初，沿袭前苏联法学理论视婚姻法为独立部门法，但自改革开放以来，随着市场经济以及民法学的发展，受罗马法和德国民法体例传统的影响，学界又逐渐形成了婚姻法应该“回归民法”、婚姻法属于私法应贯彻私法自治原则的主流观点，该主张已对立法、司法乃至于意识形态等方面产生了重大影响。然而，笔者认为，基于历史唯物主义，法律是社会的产物，只有立足于中国国情之上，才能产生真正适合中国社会的法学理论，故源自罗马法的公私法划分，乃至亲属法之属于私法并非不证自明、放之四海而皆准的真理，其需要结合我国的历史传统、实际发展阶段的基本国情进行研究。倘若中国婚姻法确实适宜划归民法，并适用私法自治原则，再下结论不迟。对婚姻法定位的认识不仅关系到社会主义法律体系的建构，而且直接影响婚姻法的立法与司法实践，具有重大的理论意义与现实意义。
为了探求婚姻家庭法在我国法律体系中的科学定位，笔者开展了以下的研究：首先从婚姻法在法律体系中地位问题已有研究的综述入手，揭示其存在的问题，进而比较考察了婚姻家庭法在法律体系中的地位的历史变迁和规律，并通过在该理论指导下的立法例与司法例实证的分析，揭示其法律效果。在此基础上，运用实证研究，对婚姻家庭法的发展、婚姻家庭的来源、本质以及功能进行分析，以探求婚姻家庭立法变迁的决定性因素，并提出自己的观点。
借助历史的比较分析方法，考察中外婚姻家庭法在法律体系中的变迁，有助于看清婚姻家庭法地位的流变及其理论源流。限于篇幅，本文仅就婚姻法在历史上地位的变迁及特征进行探讨，以揭示婚姻法在法律体系中的地位与其是否体现私法自治原则之间的关系，同时厘清一些似是而非的概念。
二、外国婚姻家庭法地位之变迁
(一)古代家庭法概貌
世界各国古代家庭法虽然具有诸法合体的特点，但早期的家庭制度，主要表现为习惯法，习惯、宗教对调整婚姻家庭关系都具有重要的作用。由于西方各国的社会历史条件不同，婚姻家庭法各具特征，有代表性的分别为古巴比伦的汉穆拉比法典以及古罗马法中的亲属法。对后世影响较大的是罗马法，其亲属法列入民法的范畴，以家长权为特征，在结婚上则分为两种，一种是依市民法成立的有夫权的婚姻，另一种是按照万民法成立的无夫权的婚姻，只需当事人的合意即可成立，不需登记①。到了中世纪，欧洲各国的婚姻家庭法具有发展缓慢、宗教影响强烈、多样性以及地域性等特点，其主要渊源来自习惯法、寺院法和罗马法三个方面，婚姻法成为教会法的世袭领地。亲属法具体的规定和实施在各国的差别也很大，有的仅在某国之中，也出现法律的适用因不同地区而异。
(二)近现代世界主要国家家庭法在法律体系中的地位及其与意思自治原则的关系
笔者之所以选取考察各国家庭法在法律体系中的地位及其与意思自治原则的关系，源于当前学界动辄以婚姻法之应属于私法进而主张在婚姻家庭领域贯彻私法自治，还当事人的私生活自主权。而其婚姻法之属于私法，直接依据大陆法系的所谓罗马法传统，也即是，婚姻法是否属于民法成为论证婚姻法是否应贯彻自治原则进而具体化为进一步放宽对结婚离婚限制的根据。笔者力图通过以下的论证揭示婚姻法之是否独立为部门或隶属于民法与婚姻法领域是否贯彻所谓的意思自治原则，两者不存在必然的联系，甚至相反。
西方国家婚姻家庭法，由于各自的历史传统而有不同的表现形式和地位。在大陆法系国家，随着资本主义制度的确立，罗马法的复兴，在法律体系中形成各有调整范围的若干法律部门，亲属法被划归民法(私法)。而在英美法系，由于没有成文法和公私法划分的传统，家庭法以不成文的习惯法和判例法作为渊源，另一方面则通过一系列的单行法组成婚姻家庭方面的成文法，实际上统一构成婚姻家庭法，在学理上也被认为属于民法的范畴。但仔细考察一下各国家庭法的立法，就会发现各国对婚姻家庭法均有大量的强制性规范，有的国家虽然明确亲属法属于民法的地位，但在立法上却并未简单地贯彻所谓意思自治，且甚至比作为独立部门法的前苏联婚姻法对婚姻尤其是离婚有更严格的限制。
大陆法系国家民法下的亲属法，其从结婚到离婚的相关规定屡屡体现了国家的强制意志，并非简单的“当事人意思自治”。1804年法国民法典中亲属法并未如财产法一样贯彻权利平等契约自由原则，而被认为残存了明显的封建残余，1900年德国民法典虽被奉为圭臬，其亲属法由于存在同样的问题而遭到批评。在当今法国民法典中，仍明确规定了离婚申请的3个月的缓冲期，并专门强调了为了保护子女的利益，离婚协议必须经过审查和确认，且法官在判决时，如发现协议对子女利益不利，有权不认可该协议，不准予离婚。而德国婚姻法则明确规定离婚的若干法定理由，包括了通奸、精神病、传染病以及分居达到3年等硬性规定，并只规定了司法判决的形式解除婚姻关系。在这些法定理由中，还以“从道德上看来不合理”或“会给配偶一方造成极大困苦”或“如有未成年子女的切身利益要求继续维持婚姻关系”等理由，都不应批准离婚请求②。在此可见，虽然德国和法国婚姻法以亲属法的名义不论在立法或理论上都隶属于民法，但对于离婚的限制都相当严格，尤其是以公益、子女利益等对当事人的意思进行了严格的限制。
在英美法系中，婚姻家庭法采用单行法体例，且受宗教法深刻的影响，更体现出保守的特点。如英国亲属法，虽在一定程度上也受罗马法影响，但其有自身的历史传统和由此形成的特点，自中世纪以来，在很长的时间中以不成文法为其主要形式，普通法和衡平法起重要作用，采取单行法主义。对待离婚非常保守，如1969年英国《离婚改革法》才开始不再坚持单纯的过错原则，而以“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的法定理由，兼采破裂主义和有责主义③。而美国在殖民时代就开始适用普通法，独立后除适用法国和西班牙法律的地区罗马亲属法影响较大外，大多数州婚姻法以英国法为主要渊源。各州结婚离婚的限制也有所不同。离婚在早期立法上有浓厚的有责主义色彩，加州离婚法率先于20世纪70年代实行从有责主义到破裂主义，从过错离婚到无过错离婚的转变，目前几乎所有州都允许一定形式的无过错离婚。从历史进程看，其婚姻家庭法的变化远远落后于急剧的社会变革①，表现出相当的保守性。
在法律渊源颇为复杂的日本近代亲属法，对婚姻关系的宽严也经历了一个从保守到开放又回归保守的过程。古代日本法深受中国法的影响，近代以来民法虽然基本照搬大陆法系尤其是德国法，但在早期的立法中，无论是结婚程序还是离婚程序，日本都采取了远比西欧法宽松的做法②，随着时间的推移，又有了较大的变化，婚姻离异改为适用相当严格的破绽主义原则。目前正在进行的婚姻法修订，也以保护子女利益为取向。
作为社会主义法律代表的前苏联的婚姻家庭立法，则是根据马恩家庭理论与妇女解放理论，单独列婚姻法为部门法，宣称了婚姻家庭为夫妻生活共同体，不同于一般的民法商品契约关系，为社会主义国家婚姻法的一大特色。沙皇时代的婚姻家庭法，以浓厚的封建、宗教色彩著称。十月革命胜利之初，苏维埃政权创设了许多改革婚姻家庭制度的立法措施。比如1917年《关于民事婚姻、子女和户籍登记》、《关于离婚的法令》、1918年《俄罗斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》及1926年《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》，为新的婚姻家庭制度奠定了初步的法律基础。苏联解体后，1996年俄国仍然沿袭原有独立部门法典的形式，施行《俄罗斯联邦婚姻家庭法典》，原有法典废止。值得注意的是，虽然苏联根据列宁的理论视婚姻法为公法，但有关法令却非常激进，基本上对于结婚离婚采取了人类历史上最自由放任的做法，其中过于激进的规定在后来经实践证明为不切实际。
综上可见，世界主要国家婚姻家庭法普遍存在体现国家意志性的特征，其是否体现意思自治与是否划归民法不存在必然的联系。
三、中国婚姻家庭法在法律体系中地位的变迁
仅仅从立法体例上考察中国婚姻家庭法地位在历史上的演变，可以将其分为以下几个阶段：古代法诸法合体，婚姻家庭法主要体现为“礼”的阶段；近代借鉴西方立法，婚姻家庭法从属于民法之亲属篇，秉承大陆法系的传统，属于私法的范畴的阶段；建国后，受前苏联影响，婚姻家庭法成为独立法律部门的阶段；改革开放以来，受市场经济以及伴随市场经济产生的对私权的重视，法学界尤其是民法学界婚姻法学界提出还婚姻家庭法以私法的本来面目，回归民法的阶段。
(一)诸法合体，主要体现为礼的古代婚姻法
同世界各国一样，古代中国婚姻家庭制度与其他法律制度融合为一体。从立法形式来看，婚姻家庭关系主要通过“礼”来调整。以“合两姓之好”“上以事宗庙，下以继后世”作为婚姻的最高宗旨，以“孝”为家庭关系宗族关系的最高原则，其目的都为维护家庭、宗族乃至全社会的宗法统治秩序。中国古代的“婚礼”和“家礼”是婚姻家庭法最重要的渊源，对后世有重要影响。
(二)近代附属于民法的中国婚姻家庭法
1910年《大清现行刑律》中仍然是诸法合体，其中包括了亲属法部分的规范，仍然保留了浓厚的传统特色。1911年《大清民律草案》是中国民法近代化的最初尝试。以德国、日本民法为蓝本，第一次把婚姻家庭方面的立法归到民法亲属编，如此确立了所谓婚姻家庭法属于民法的体例。但在亲属法上的改革有明确的宗旨：“凡亲属、婚姻、继承等事，除了与立宪相悖酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法则，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不蔽”[1]，改良色彩较浓。
国民党政府民法亲属篇公布于1930年，从法律形式上实现了中国婚姻家庭法从古代型到近代型的过渡。该法在很大程度上是对婚姻家庭立法的模仿和抄袭，脱离中国实际。但在亲属法部分，却在不少规定上仍保有一定的旧痕迹。当时的考虑也是基于家庭是社会组织的基础，完全推翻，恐怕影响社会太甚。建国后这些法律均在大陆被废止，亲属法在台湾地区施行，并作了若干修改。
(三)建国后成为独立法律部门的婚姻家庭法
新中国的婚姻家庭法最初发端于革命根据地时期的有关立法，自第二次国内革命战争之后，有了具体的立法。如1930年的《保护青年妇女条例》、《婚姻法》、1931年《婚姻问题决议案》和《中华苏维埃共和国婚姻条例》等，以一夫一妻制、男女平等为原则，掀开婚姻家庭制度的新篇章。此后还有抗战时期的婚姻法，为新中国的婚姻法奠定了基础。
由于受前苏联的影响，也由于婚姻家庭法的单行法形式率先立法的小传统，1950年《婚姻法》成为共和国的“头生子”，婚姻法成为独立的法律部门，到1980年《婚姻法》也带有如此特色。但改革开放以来，市场经济的建立和发展，使得呼唤发展经济，扩大公民私权呼声日益高涨，民法学得以空前大发展，且由此不断扩大其疆域，通过与经济法学的论争，扩大了民法的疆域，把婚姻法并入民法也呼声日高。2001年修订的《婚姻法》也已开始依据民法若干理论予以修改，在越来越多的方面力图体现尊重公民“私”的权利，力图为回归民法作好衔接准备。至今法学界尤其婚姻法学界，几乎听不到仍然坚持婚姻法为独立法律部门的声音。
四、国内外婚姻法家庭法在法律体系中地位变迁之特征
通过对国内外婚姻法在法律体系中地位发展脉络的梳理，可以看到世界主要国家婚姻家庭法普遍存在体现国家意志性的特征，其是否体现意思自治(婚姻法之宽严)与婚姻法是否划归民法不存在必然的联系。具体说，各国婚姻法在法律体系中地位的发展呈现以下的特征：
(一)在大陆法系，亲属法在欧洲中世纪是独立于一般民事立法的教会的传统领地，成为民法的一部分是近代以来大陆法系发掘罗马法后的创造；其变革非常缓慢保守，即使到现在，对该领域都存在比较强的国家和社会干预。
国传统的历史宗教及社会条件限制而呈现多样性，婚姻家庭制度中国家干预力度较大。二战以后，才有一些变革，但变革速度远远落后于一般民事法律。
(三)前苏联的婚姻家庭法为独立部门法典但对婚姻关系尤其是结婚和离婚的国家控制相薄弱，带有理想的激进的色彩，为实践证明并现实
(四)中国婚姻法自古以来就深受礼俗的影响，从诸法合体到《大清刑律》中的亲属编，再到民国初期大量模仿德、日民法典，以亲属编附属于民法典，但保留了大量的传统习俗和制度规定。建国后，受革命根据地婚姻立法和苏联立法体例的影响，成为独立的法律部门。现今独立部门体例则受到否定，“回归”民法似乎大局已定。
五、如何看待中外婚姻法的定位变迁
至此，中国婚姻法为何要回归民法成为笔者的一大疑问，倘若为了贯彻私法自治，从外国的立法体例与经验来看，也并非必要。因此，笔者认为，要准确定位中国婚姻法在法律体系中的地位，需要先行回答以下诸多需要考究的问题：何为民法，何为私法？西方自罗马法以来“私法”称谓有何特定的历史背景和含义，私法在古罗马时代的含义与现代西方的含义有何不同？古罗马立法为何将亲属法归属民法(私法)，意义何在近现代西方大陆法系国家在沿袭罗马法体例的前提下，私法自治原则的内涵及适用范围又是如何具体体现在立法与私法中？无论是大陆法系还是英美法系，其资本主义商品经济、市场经济在经过了几百年漫长的发展过程并达到了高度发达的阶段，为何惟独在婚姻家庭领域的变革如此缓慢难道仅仅因为其受宗教法的影响或者是男权观念作祟？可有更深层次的原因？婚姻领域的许多强制性规定，比如不得离异以及往后即使允许离异但仍须承担抚养义务的规定等，为何能与所谓实行意思自治的私法相安无事？亲属法隶属于民法究竟出于何种原因？仅为其属罗马法的传统？具有大陆法传统的俄罗斯的独立婚姻家庭法典又是出于何种考虑？
为了回答以上的问题，尚需进行一些细致的考证和研究。根据笔者掌握的有限资料，可以回答以下几个问题：
(一)民法与私法的起源及其涵义、亲属法隶属民法的缘由
民法的概念，并不与现今意义上的民法相同，而是有一个发端、变化的过程，所谓私法的范畴也是不断变化，并没有绝对统一的标准。所谓的“民法”一词来源于罗马市民法，本意是指罗马公民的法律，包括公法和私法。后来人们出于需要，在研究罗马法时侧重私法，到公元12世纪，民法成为罗马私法的同义词。而公私法的划分开始于罗马法学家乌尔比安，其划分标准是：规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法，如调整婚姻家庭物权债权和继承关系等的法规。需要注意的是，公法和私法的划分，起因于公权力与婚姻家庭领域中家父权的界限划分。最初，罗马国家对私人家庭的事不加过问，因为家长对家属和家务具有绝对的权力，类似于中国俗话说的“国有国法，家有家规”，因此没有划分公私法的必要。随着经济和社会的发展，国家对家庭和个人的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限，因此公私法的划分才应运而生。罗马私法(民法)包括的范围，在历史上也与现在不同。起初包括了保证实体法实现的诉讼法，还包括一部分现代刑法的内容，如盗窃罪、伤害罪，罗马人认为这些行为侵犯了私人的利益，属于民法(私法)调整的范围。随着社会的发展，法律的分类越来越细，《法国民法典》把诉讼法独立出去，原有私法的范围缩小了。资本主义的发展，使商法相对于民法而独立，普通民事关系适用民法，商业活动适用商法。因此，所谓公私法的关系，因时代变化而不同。随着国家管理职能的健全，一些原来属于私法的问题，逐渐纳入公法的范畴。到帝政后期，由于经济的衰退和国家权力的进一步增强，私法逐渐被公法吞噬。从社会背景看，罗马法是为城邦国家服务的，他们的市民社会可谓名符其实，调整的是城市生活。而欧洲中世纪的法律，则服务于农庄。罗马法是服务于当时的简单商品经济以及反映当时民俗的法律，周木丹先生根据他对罗马法一生的研究提出，罗马法并不像有些人所认为的那样具有唯理论和抽象的特征，而恰恰是注重实际而不专尚理论的。罗马法虽然曾经受希腊哲学的影响，但当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要，罗马法的生命力在于其扎根于生活，具有很强的实践性，高度反映了社会生活的需要。罗马法学家甚至认为所有概念、定义不足以适应形势发展的需要，因此提出“一切定义，在法学上都是危险的”。在漫长的历史中，罗马法学家和法官们针对现实的需要，使罗马法不断地适应和促进社会的发展。周先生举出了关于决定适婚年龄的规定的来源①，说明罗马法学家采取了务实的态度，他说，“有些理论虽然合理，但在实践中可能行不通”，警醒法学家们注重法律与社会的辨证关系。
由此，可以清楚看到，罗马法亲属法之隶属于家父权之下的“私”的内涵，远不同于近代意义上的建立在个人自由主义基础之上的一般民事交易之“私”的含义。相反，近代国家以国家权力对婚姻家庭的介入一定程度上代替了以往的家父权，而确保了家庭的稳定和对弱者的保护。
(二)法国等近代民法对罗马法复兴的背景
至资本主义时期，法国1804年民法对罗马法的复兴，重新倡导对个人的尊重。然而，1804年民法典的背景之一是法国大革命，其号召革命所用的抽象的人权口号与之前的宗教革命实并没有本质区别，就像宗教一样，法国民法典把具有各种社会特征的人都变为抽象的人，也正因如此，法国民法典才具有宗教革命的遍及全世界的影响。然而也正是这抽掉具体的社会特征与历史地理环境、民族传统乃至于个人重大差别的假设，导致了以后法律不得不以经济法或劳动法等重新对许多原以为的所谓平等主体之间的民事关系进行调整。可以说，法国大革命以后产生的法国民法典在其本国一定程度上都是一个激情的理想主义的产物。且值得注意的是，当时的亲属法本身就继承了许多旧的习俗，是法典中对旧法改动最小、“最不革命”的部分。因此，即使移植借鉴西方所谓私法的传统，也要辨别清楚再作借鉴，不宜草率把普遍的私法理念强加到与本土文化联系最紧密的婚姻家庭制度方面。
(三)西方发达国家婚姻家庭法发展过程中相同的历史现象
对于西方发达资本主义国家婚姻家庭立法呈现保守的特点，需要仔细分析：无论是大陆法系还是英美法系，其资本主义已高度发达，但为何婚姻家庭立法远远落后于急剧的社会变革？难道仅仅因为其受宗教法的影响或者是男权观念作祟？可有更深层次的原因？笔者试图从一个侧面揭示婚姻家庭制度变革的社会决定因素。
西方国家在进入资本主义社会后延续了几个世纪的严格离婚制度，至20世纪60年代，大多数西方国家对离婚法做了相对宽松的修改，此中除了社会观念的变迁外，最重要的还在于物质生活条件的改变。有研究表明，在大多数西方国家于20世纪60年代发生的“离婚热”中，以女性提出离婚居多，并且多为职业妇女。“离婚热”与离婚法的向宽松方向的修改，从社会物质条件的变化上看，至少有两个方面的原因：其一，二战后，由于大工业革命和新技术革命使女性一定程度上从家务劳动中解放出来，避孕措施及社会养育功能部分代替了以往家庭的职能，女性就业率急剧上升，即离婚法修改的背景是女性大规模参加社会劳动。西方发达国家离婚法的修改，离婚率的上升，是以女性劳动的发展、自立化的过程与阻碍其发展的家长制下的两性任务分担体系的矛盾所激发的社会现象。其二，从更深层次的原因分析，部分职业女性之所以敢于提出离婚，国家之所以支持并减少离婚的难度，一方面是由于女性经济上的独立地位有了保障，不必依赖丈夫生存；另一方面，西方国家在二战后福利保障制度有了相当发展，无异于为婚姻离异带来的社会振荡安装了减压器，为社会弱者的权益提供了基本保障。
值得注意的是，西方国家直到现在仍对婚姻的离异持谨慎态度的原因，除了基督教文化影响外，也可以从以上的社会物质生活原因中找到答案①：尽管女性大量就业，但现实生活中仍普遍存在女性的竞争力和工资都低于男性的现象②，女性在经济生活中仍然处于劣势，尤其是子女利益保护等问题仅靠其社会保障系统并不能完全解决，客观上促使立法者对离婚采取了审慎的态度。
综上可见，西方离婚法的修改与保守，除了受传统文化与观念变迁的影响外，主要的原因还在于社会物质生活本身。这再一次印证了马克思唯物史观的科学性——一个社会的生产力发展水平和生产方式，是影响婚姻家庭制度的决定性因素，婚姻是否自由仅是对这种社会需要的记载和表述。
(四)关于私法自治的基础
从政治学说的角度看，私法自治建立在个人自由主义和理性主义的基础上。也即私法自治，是建立在个人理性至上的理性人的假设上，时至今日，所谓的理性人假设理论在经济学、政治学领域都受到质疑，不再是当然的论证前提。而所谓的个人自由主义，从自由资本主义时期发展至垄断资本主义时就已经日渐被社群主义所威胁和渗透。在法学领域，单纯公私法的划分，已经遭遇到公法私法化以及私法公法化的问题，传统契约理论也受到法学家们的质疑。民法学婚姻法学家们如果忽视了这个社会和理论的变迁，而对婚姻法动辄以国家不尊重个人的私权否定人的理性加以批评，固守所谓的罗马法传统、大陆法系传统，则可能陷入教条主义。
六、结语
综上，笔者认为，世界主要国家婚姻家庭法普遍突出国家强制性的特征，其是否体现意思自治与是否划归民法不存在必然的联系，且中国婚姻法之为独立部门法的立法与理论事实已经存在了半个世纪以上，其之改弦易帜回归民法尚需要考察是否必要。故在科学考察清楚有关概念与原则之前，中国婚姻法之回归民法适宜缓行，适宜慎行。
